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Sobreaviso exige prova de restrição da liberdade de ação e de locomoção de empregado
Recentemente, a 9ª Turma do TRT de Minas negou o pedido ao adicional de sobreaviso feito por um trabalhador, confirmando a sentença que o indeferiu. Acompanhando o entendimento da relatora, desembargadora Mônica Sette Lopes, a Turma concluiu que o reclamante não permanecia à disposição do empregador, porque não era tolhido em sua liberdade de ação e locomoção.
Conforme dispõe o artigo 244 da CLT, parágrafo segundo, da CLT, considera-se de "sobreaviso" o empregado que permanecer em sua própria casa, aguardando, a qualquer momento, o chamado para o serviço. Mas, de acordo com a desembargadora, com os avanços tecnológicos, essa realidade mudou: "A moderna tecnologia dispensa a permanência do empregado em sua casa, o que não ocorria na época da edição da CLT: o trabalhador em sobreaviso permanecia em casa porque não havia meios de localizá-lo se ele saísse. É preciso lembrar que, naquele tempo, não havia nem telefone fixo e os acessos eram principalmente físicos. A situação de sobreaviso hoje, ou o "permanecer em casa", deve ser entendido como uma expectativa segura de que o empregado poderia ser chamado para o serviço a qualquer tempo", destacou a relatora.
Ela explicou que, nesse quadro, a constatação do sobreaviso dependerá da análise de cada caso, quando então se avaliará o modo como ocorria a exigência de trabalho e a restrição à liberdade de ação do empregado. Deverá ser investigado se ele poderia ser acionado a qualquer instante, ou se isso ocorria de forma tão esporádica que não impedia que ele relaxasse em seu tempo fora da empresa.
No caso, o reclamante trabalhava para uma empresa distribuidora de medicamentos e alegou que, se houvesse qualquer problema no carregamento, mesmo fora do horário comercial, a empresa o acionava por aparelho Nextel. Mas, como verificou a relatora, o trabalhador não permanecia à disposição da ré, porque não tinha tolhida a sua liberdade de ação e locomoção.
Ponderou a desembargadora que, com a nova redação da Súmula 428 do TST, item I, o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. "No que concerne às novas tecnologias, o sobreaviso não está vinculado apenas ao uso do celular, ou de outros equipamentos telemáticos ou informatizados, mas, principalmente, à frequência com que o empregado é chamado ao serviço", destacou. E essa frequência pode ser demonstrada, por exemplo, com a existência de uma escala, ou mesmo de uma certa previsão do contato.
Além disso, ela ressaltou que a necessidade da empresa deve ser intensa o suficiente para impedir que o trabalhador de se sinta livre para desligar o aparelho, ou deixá-lo longe de si ou mesmo, tomar um chopp e exercer outras atividades que possam comprometer as respostas que teria de dar à empresa, caso fosse acionado. "Se ele era muito acionado pela natureza das tarefas do plantão, haverá, pelo costume, a introdução de um cerceamento de sua liberdade. Se o volume dos acionamentos ocorrer em menor escala, a situação será eventual", frisou.
Analisando as provas do processo, a julgadora observou que o próprio reclamante admitiu, ao prestar depoimento, que não era limitado em sua liberdade de locomoção, "não sendo obrigado a ficar em casa fora do horário de trabalho para aguardar as mencionadas ligações, já que poderia resolver o problema em qualquer lugar em que estivesse". Já a prova testemunhal, segundo a desembargadora, ficou dividida no aspecto. A testemunha do autor confirmou que eles eram acionados à noite pelo encarregado para providências a respeito de carregamento, mas nada esclareceu quanto à frequência em que isso ocorria. Por seu turno, a testemunha da empresa disse que o reclamante nunca resolveu questões relativas à escolta ou carro extra durante a noite.
Nesse contexto, a relatora concluiu que não ficou demonstrada a necessidade da ré em acionar o reclamante fora do horário comercial, com uma intensidade tal que o deixasse de prontidão, com a restrição do seu direito de ir e vir. Por essas razões, acolhidas pela Turma revisora, ficou decidido que não se aplica ao caso o disposto no art. 244, § 2º, da CLT e na Súmula 428 do TST, não se caracterizando, portanto, o regime de sobreaviso.
( 0000886-82.2014.5.03.0136 RO )
Justiça do Trabalho de MG nega reintegração a portadora de câncer por falta de prova de que a dispensa foi discriminatória
A dispensa de empregado sem justa causa é garantida pelo ordenamento jurídico, sendo um direito do empregador. Mas não se trata de um direito absoluto, encontrando limites, por exemplo, no princípio da não discriminação, assegurado constitucionalmente. Nesse contexto, a Súmula 443 do TST pacificou o entendimento jurisprudencial de que a dispensa de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito é presumidamente discriminatória, assegurando o direito à reintegração no emprego diante da nulidade do ato.
Foi exatamente com base nessa súmula que uma trabalhadora, portadora de câncer no intestino, procurou a Justiça do Trabalho para pedir a nulidade de sua dispensa e consequente reintegração ao emprego. No entanto, por não identificar a discriminação no ato de dispensa, o juiz de 1º Grau indeferiu a pretensão. A sentença foi confirmada pela 9ª Turma do TRT de Minas.
Atuando como relator, o juiz convocado Márcio José Zebende considerou que, de fato, as provas apresentadas não autorizavam a conclusão de dispensa por motivos discriminatórios. Embora reconhecendo se tratar de doença grave, da qual o empregador tinha ciência, ficou demonstrado que a reclamante estava apta para o trabalho quando foi dispensada. Nesse sentido, revelaram o exame demissional e o próprio depoimento da reclamante. Ela contou que depois que saiu da reclamada trabalhou em outros três lugares, sendo o último seu atual emprego.
"A única hipótese para a configuração da ilegitimidade da dispensa seria a comprovação do seu cunho discriminatório, o qual não restou comprovado nos autos", destacou o magistrado. Para ele, embor
a a doença seja grave, não possui potencial discriminatório capaz de estigmatizar seu portador.
A conclusão alcançada foi a de que a dispensa sem justa causa operada não teve qualquer relação com a doença que acomete a reclamante. O julgador entendeu que a rescisão, no caso, decorreu de ato de manifestação de vontade do empregador, em uso regular de seu direito potestativo. Acompanhando o entendimento, a Turma julgadora negou provimento ao recurso.
(0002169-40.2013.5.03.0019 AIRR )
Sindicato dos empregados não consegue obrigar hotel a contratar mais uma pessoa com deficiência
Com o entendimento que a Emiliano Empreendimentos e Participações Hoteleiras S/C Ltda. já havia preenchido o número de empregados com deficiência física exigido pela legislação, a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a agravo de instrumento do Sindicato dos Trabalhadores em Hotéis de São Paulo (SINTHORESP) que defendia a necessidade de a empresa contratar mais um empregado, por conta do arredondamento de uma fração percentual.
O sindicato alegou que a empresa havia contratado apenas três empregados com deficiência, enquanto que o correto seriam quatro. Isto por que a Lei 8213/1991, que dispõe sobre o assunto, estabelece que empresa com mais de cem empregados está obrigada a preencher o percentual de 2% a 5% dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas com deficiência, na seguinte proporção: 2%, até 200 empregados; 3%, de 201 a 500; 4%, de 501 a 1000 e 5%, de 1001 em diante.
Sabendo que a empresa tinha 169 empregados, o sindicato alegou que a proporção de pessoas com deficiência a serem contratadas por ela deveria ser de 2%, o que representaria 3,38% - ou quatro empregados. Isto porque, no seu entendimento, as frações de unidade deveriam corresponder à contratação de um trabalhador, conforme estabelece o artigo 10 da Instrução Normativa nº 20/2001, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados pela fiscalização do trabalho.
No exame do agravo de instrumento na Quinta Turma, o ministro João Batista Brito Pereira, relator, transcreveu parte do acórdão em que o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) afirmou que a instrução normativa, que nem foi mencionada na inicial, "dispõe acerca de procedimento a ser adotado pela fiscalização do trabalho, e não comando legal a ser observado pelo órgão jurisdicional".
O Regional anotou ainda que a empresa demonstrou claramente ter contratado, inicialmente, dois empregados com deficiência e, posteriormente, mais um, perfazendo o total de três, consoante estabelece a norma legal. No entendimento do TRT, "o embasamento no qual o sindicato sustenta a sua tese não tem amparo legal, mas tão somente procedimental." Da mesma forma, o Ministério Público do Trabalho não acolheu a previsão de arredondamento da fração para mais um trabalhador.
Concluindo que o agravo de instrumento do sindicato não conseguiu infirmar os fundamentos da decisão regional, o relator negou-lhe provimento. A decisão foi por unanimidade.
Exigência de uso de peças de vestuário em cor padronizada deve ser custeada pelo empregador
A empresa que exige do empregado o uso de peças de vestuário em cor padronizada deve fornecê-lo, como determina o art. 2° da CLT. O argumento de que essas peças poderiam ser usadas socialmente pelo empregado é inaceitável, pois desconsidera totalmente a individualidade da pessoa do trabalhador, seus gostos e estilo, impondo a ele um custo adicional para aquisição da vestimenta de trabalho. Assim se expressou o desembargador Jorge Berg de Mendonça, da 6ª Turma do TRT de Minas, ao manter a condenação de uma churrascaria a indenizar um garçom em R$300,00 mensais, pelos gastos que teve com a compra de calça e sapatos sociais pretos.
Na versão da empresa, ela forneceu ao trabalhador a roupa identificadora de seu trabalho gratuitamente, composta de avental e camisa, sendo que calça, sapatos e meia preta não podem ser vistos como uniforme, já que são roupas comuns, usáveis emqualquer ambiente. Ademais, o trabalhador não teria comprovado o custo dos itens de vestuário preto por ele adquiridos.
Mas esses argumentos foram refutados pelo julgador. Considerando que não houve negativa empresarial acerca da exigênciadas peças de vestuário na cor padronizada em preto, somado ao fato de que a empresa também não admitiu que o garçom pudesse trabalhar usando vestimentas com cores de seu gosto, o relator entendeu como inequívoca a exigência desses itens como parte do uniforme exigido do garçom. E é encargo de quem exige o uniforme fornecê-lo, conforme artigo 2º da CLT.
Por fim, o relator considerou razoável e proporcional aos valores de mercado atuais a quantia arbitrada pela sentença, no total de R$300,00, para a compra de, pelo menos, um par de sapatos, um par de meias e uma calça social, valor esse que deveser ressarcido ao trabalhador. O entendimento foi acompanhado pelos demais julgadores da Turma.
Repouso após o sétimo dia trabalhado é considerado não concedido
Os trabalhadores urbanos e rurais têm direito a um repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, como assegurado no artigo 7º, inciso XV da Constituição Federal. Esse repouso visa à proteção da saúde física e mental do trabalhador, propiciando, além do descanso, a sua integração ao convívio familiar e social. A regular concessão desse direito exige a devida observância do prazo estipulado em lei para isso.
Na 9ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, a juíza Andréa Buttler examinou uma situação envolvendo, justamente, a regularidade da concessão das folgas. Um motorista de ônibus afirmou que trabalhava em todos os feriados não coincidentes com a sua folga e em três domingos por mês, sem recebê-los de forma integral. A empresa se defendeu, argumentando que, embora, por vezes, o motorista trabalhasse em domingos e feriados, os excessos de jornada foram devidamente pagos ou compensados. E que, diante das peculiaridades do serviço de transporte público, os dias de repouso e feriados sãoconsiderados dias normais de trabalho.
Determinada a realização de prova pericial, ao apurar diferenças favoráveis ao trabalhador, a perita excluiu as oportunidades em que não houve folga compensatória dentro da própria semana ou na seguinte. Mas o critério não foi aceito pela magistrada em relação à concessão do repouso após o 7º dia trabalhado, por força da OJ 410 do TST. "Apesar de o RSR dever serconcedido apenas preferencialmente aos domingos, é inviável a compensação do RSR pela formação de escalas em que haja trabalho por 7 dias e descanso no 8º dia, equivalendo o repouso concedido de forma inoportuna à sua não concessão" , esclareceu a magistrada.
A juíza acrescentou que o valor pago de forma simples pelo trabalho relativo ao dia em que o empregado deveria ter repousado é referente tão somente ao repouso remunerado, de forma que não houve contraprestação pelo trabalho em siconsiderado. Assim, explicou, a empresa deve pagar os repousos semanais trabalhados de forma dobrada, conforme dispõe a Súmula 146 do TST, devendo ser considerado como não concedido o repouso gozado após o sétimo dia trabalhado.
A empresa recorreu dessa decisão, que ficou mantida pelo TRT mineiro.
